مذكرة بأسباب الطعن بالنقض في جناية مخدرات

 نموذج مذكرة بأسباب الطعن بالنقض في جناية مخدرات لبطلان اذن النيابة العامة وطلب مستعجل بوقف تنفيذ الحكم 

محكمة النقض

الدائرة الجنائية
أسباب الطعن بالنقض
وطلب وقف تنفيذ الحكم
المقدمة من المحكوم عليه/................................. " المتهم الثاني "
في الحكم الصادر من محكمة جنايات....................... بجلسة.../.../.....
في القضية رقم............. لسنة............... جنايات................
والمقيدة
برقم.................. لسنة.................. كلى....................
الوقــائـــــــع

أسندت النيابة العامة إلى كل من: -

1- ..................................
2- .................................. (الطاعن).
أنهما في يوم.../.../..... بدائرة قسم..................... محافظة..................... حازا وأحرزا بقصد الاتجار جوهرًا مخدرًا " هيروين " في غير الأحوال المصرح بها قانونًا.
وطلبت عقابهما بالمواد: 1، 2، 7/ 1، 34/ 1 بند 1، 2، بند 6، 42/ 1 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل بالقانونين
رقمي 61 لسنة 1977، 122 لسنة 1989، والبند رقم (2) من القسم الأول من الجدول رقم (1) الملحق بالقانون الأول والمعدل بقرار وزير الصحة رقم 46 لسنة 1997.
وبتاريخ.../.../..... قضت محكمة جنايات................... - الدائرة السادسة جنوب - حضوريًا - للأولى والثاني بمعاقبة كل من:.........................................، و......................................... بالسجن المشدد............ سنوات وبتغريم كل منهما......................... جنيه ومصادرة المخدر والسيارة المضبوطين وألزمتهما المصاريف الجنائية.
وقد طعن المحكوم عليه/............................................. بالنقض في الحكم السابق بيانه للأسباب الآتية: -

أسباب الطعن بالنقض

بطلان الحكم للقصور في بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة ولاستناده الى دليل مستمد من تفتيش باطل لبطلان الاذن به لأنه استهدف ضبط جريمة مستقبلة، وبطلان الحكم المطعون فيه لابتنائه على إذن ضبط وتفتيش باطل قانونًا لقيامه على تحريات غير جديه وما صاحب ذلك من قصور في التسبيب، وبطلان الحكم المطعون فيه لقصور أسبابه في بيان مضمون الدليل الفني الذي استند إليه في أدانه الطاعن، وبطلان الحكم المطعون فيه للإخلال بحق الدفاع.

أولاً: بطلان الحكم المطعون فيه للقصور في بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة: -

توجب المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية أن يشتمل كل حكم بالإدانة على بيان الواقعة المستوجبة للعقاب بيانا تتحقق به أركان الجريمة والظروف التي وقعت فيها والأدلة التي استخلصت منها الإدانة حتى يتضح وجه استدلاله بها وسلامة مأخذها تمكينا لمحكمة النقض من مراقبة صحة تطبيق القانون على الواقعة كما صار إثباتها في الحكم، وإلا كان قاصرًا.
وبمقتضى هذا النص فإنه يجب - وحسبما استقرت عليه أحكام النقض - أن يتضمن حكم الإدانة في جريمة حيازة وإحراز المخدرات - بقصودها المختلفة - إذا كان الضبط والتفتيش بناء على إذن النيابة العامة الذي يتضمن انتداب احد مأموري الضبط القضائي لتنفيذ هذا الإذن، بيانا بمضمون التهمة المنسوبة للشخص المطلوب الإذن بتفتيشه كما هي واردة بمحضر التحريات - ووظيفة مصدر الإذن وتاريخ صدوره ومدة الإذن وتاريخه ومكان تنفيذه، وذلك حتى يمكن لمحكمة النقض التحقق من صحة تطبيق القانون ومن صحة إجراءات الضبط والتفتيش.
كما أنه ينبغي أن تبين أسباب الحكم أوزان الكميات المضبوطة لا سيما إذا جادل المتهم في حيازته أو إحرازه للمخدر أو كان هناك اختلافا حول هذا الوزن فيما يتعلق بالأدلة التي أثبتته، كما أن وزن المخدر احد القرائن التي يستنتج منها الغرض من الحيازة أو الإحراز.
كما يجب أن يتضمن الحكم التدليل على توافر الركن المعنوي لدى المتهم، وذلك بإقامة الدليل على علمه بان ما يحوزه أو يحرزه هو من الجواهر المخدرة المحظورة قانونًا - خاصة إذا كان المتهم قد أنكر حيازة أو إحراز المخدر
أصلا - إذ أنه لا يمكن القول بافتراض العلم بالجوهر المخدر من مجرد الحيازة أو الإحراز - ذلك أن العلم لابد وان يثبت فعليا ولا مجال لافتراضه كما يجب أن يتضمن الحكم الأدلة على ما انتهى إليه من نوع القصد الذي ارتأت المحكمة أن المتهم حاز أو أحرز المخدر بسببه.
ولما كانت أسباب الحكم المطعون فيه قد أوردت أن التحريات السرية التي أجراها الرائد/....................................... رئيس مباحث نقطه شرطة........................ التابعة لقسم........................ والتي استقاها من مصادرة السرية والتي تأكدت بالمراقبة الشخصية أسفرت عن أن المتهمين: -
1 -..........................................
2 -..........................................، يحوزان ويحرزان مواد مخدره في غير الأحوال المصرح بها قانونًا حال ترددهما على دائرة قسم......................... منطقة......................... مستخدمين في ذلك السيارة رقم...................... ملاكي................. فاستصدر إذنا من النيابة العامة بضبطهما وتفتيشهما والسيارة سالفة البيان بتاريخ.../.../..... الساعة...............مساء.
والثابت من هذه التحريات أنها لم تحدد نوع المادة المخدرة التي يحوزها أو يحرزها المتهم الثاني، كما أن هذه التحريات لم تحدد ما إذا كان المتهمان وقت إعداد هذه التحريات ووقت صدور الإذن يحوزان فعلا المواد المخدرة - ذلك أنه قد ورد بهذه التحريات أن المتهمين ومن بينهما الطاعن يحوزان ويحرزان مواد مخدره حال ترددهما على دائرة القسم أي أنهما وقت صدور الإذن لم يكونا بدائرة القسم ولم يكونا يحرزا أي مواد مخدرة بدائرة القسم، الأمر الذي يستفاد منه أنه لا توجد جريمة قائمة وقت صدور الإذن يراد ضبطها، أي أن هدف الإذن هو ضبط جريمة مستقبلة، ذلك أن المشرع يعاقب على الحيازة أو الإحراز بأي قصد من القصود الواردة بنصوص قانون المخدرات، فإذا لم يكن ثمة حيازة أو إحراز من قبل الطاعن وقت صدور الإذن، فإنه لا تكون هناك جريمة قائمة ويعد الإذن قد صدر لضبط جريمة مستقبلة وتدل صيغة الإذن على أنه قد صدر لضبط جريمة مستقبلة حيث جاء بالإذن الصادر بضبط وتفتيش المتهمين والسيارة العبارة التالية: " نأذن للسيد الرائد/.................................... أو من يندبه من السادة مأموري الضبط القضائي المختصين قانونًا بضبط وتفتيش شخص المتحري عنهما والمؤشر أمام اسم كل منهما بما يفيد النظر وكذا السيارة رقم................ ملاكي.................. حال تردد المتحري عنهما على دائرة القسم ".
وعبارة حال تردد المتحري عنهما على دائرة القسم تدل دلالة واضحة أن المتهمين المذكورين لم يكونا بدائرة القسم وقت صدور الإذن أي أنهما لم يكونا يحرزا أي مواد مخدره في دائرة القسم، الأمر الذي يصم الإذن المذكور بالبطلان حسبما استقر عليه قضاء النقض في هذا الشأن من أنه لا يجوز الإذن بالضبط والتفتيش لجريمة ستقع مستقبلا وإلا كان باطلا حتى ولو كانت التحريات والدلائل تفيد أنها ستقع بالفعل.
(نقض 15/ 4/ 1968، مجموعة أحكام النقض، س19، رقم 30).

ولما كانت أسباب الحكم المطعون فيه قد أوردت أكثر من وزن للكميات المضبوطة، حيث جاء به أنه تم وزن الكمية بمعرفة الشرطة فوزنت 86 جراما في حين أن الوزن الذي تم بمعرفة مصلحة الطب الشرعي إدارة التحليل الكيميائي كان أكثر من 94 جرام، مع أنه المفروض أن يحدث العكس. فقد كان يتعين على الحكم المطعون فيه أن يقيم الدليل على الوزن الحقيقي للمادة المدعي ضبطها، كما أن المادة المدعى ضبطها لم يتم وزنها دون الأوراق التي تغلفها، ذلك أن الحكم أورد أن عدد اللفات المضبوطة 410 لفافة ورقية وقد ذكر الدفاع أنه قام بتجربة لوزن اللفافات الورقية فتبين أن وزن هذه اللفافات 74 جرام وهى خاليه من المادة المخدرة أي أن كمية المادة المنسوب للمتهمين حيازتها حوالي 18 جرام صافي، كما أن الحكم الطعون فيه اثبت استنادا إلى ما جاء بمحضر الضبط أنه تم ضبط عدد 31 واحد وثلاثون لفافة كان يحوزها المتهم الطاعن في علبه سجائر، فهل قامت النيابة بتجربة تثبت بها أن علبه السجائر يمكن أن يوضع بها هذا العدد من اللفافات الورقية ؟ وهل تم وزن هذه اللفافة المدعى ضبطها في حوزة المتهم الطاعن بصفة مستقلة وهل تم تحليلها بصفة مستقلة تحليلا كيميائيا للوقوف على المادة الفعالة فيها ؟ ذلك أنه لو تم وزن هذه اللفافات المدعي ضبطها في حوزة المتهم بصفة مستقلة لكانت الكمية التي يتم التوصل إليها على فرض
صحة الضبط والتفتيش تدخل في نطاق التعاطي، الأمر الذي كان يؤثر في عقيدة المحكمة وفى تقديرها للعقوبة.
غير أن الحكم الطعون فيه قد فاته ذلك الأمر الذي يصمه بالبطلان مما يتعين معه نقضه والإحالة.

ولما كان الحكم الطعون فيه لم يتعرض لإبراز الدليل على ثبوت علم الطاعن بان ما يحرزه أو يحوزه إنما هو من المواد المخدرة المحظور التعامل فيها، ذلك أن الطاعن أنكر حيازته أو إحرازه للمادة المخدرة، مما كان يتعين معه إقامة الدليل على وجود هذا العلم، كما خلا الحكم من الدليل على استظهار أن الحيازة أو الإحراز كانا بغير قصد الاتجار أو التعاطي إلا من استبعاده لهذه القصود الخاصة، وما أورده الحكم المطعون فيه لا يكفي لاستظهار عدم التعرف على قصد التعاطي ذلك أنه قد يكون القصد هو التعاطي أو الاستعمال الشخصي الذي لم يقم الحكم الدليل على وجوده من أوراق الدعوى، ومن المقرر أن الوقوف على القصد من الحيازة أو الإحراز يترتب عليه تحديد النص القانوني الواجب التطبيق.
مما سبق يتبين أن الحكم المطعون فيه لم يبين أركان الجريمة بيانا كافيا ولم يوضح الظروف التي وقعت فيها توضيحا يمكن محكمة النقض من مراقبة صحة تطبيق القانون، الأمر الذي يصمه بالقصور في بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة مما يتعين معه نقضه والإحالة.
(نقض 27/ 11/ 1992، مجموعة أحكام النقض، س43، ص 1047، نقض 29/ 11/ 1992، س43، ص 1081، نقض 14/ 1/ 1992، س 43، ص125، نقض 31/ 3/ 1992، س 43، ص 349، نقض 18/ 2/ 1992،
س 43، ص 247، نقض 8/ 3/ 1992،س 43، ص 292، نقض 4/ 3/ 1992، س43، ص 226، نقض 14/ 5/ 1998، س 49، ص 702، نقض 27/ 5/ 1998، س 43، ص 746، نقض 15/ 10/ 1998، س 49، ص 988، نقض 20/ 10/ 1998، س 49، ص 1128، نقض 16/ 11/ 1998، س 49، ص 1294، نقض 12/ 3/ 1998، س 49، ص 444، نقض 16/ 11/ 1998، س 49، ص 1260).

ثانيًا: بطلان الحكم المطعون فيه لاستناده إلى دليل مستمد من تفتيش باطل لبطلان الإذن به لأنه استهدف ضبط جريمة مستقبله: -

ذلك أنه لما كان من شروط صحة الإذن بالضبط والتفتيش أن تكون هناك جريمة قد وقعت بالفعل ولها كيان مادي في دائرة اختصاص مصدر الإذن، ولا يجوز صدور الإذن بالضبط والتفتيش من اجل جريمة مستقبلة ولو كانت التحريات قد أسفرت بشكل جدي على أنها ستقع بالفعل عملا بنص المادة (50) من قانون الإجراءات الجنائية وطبقا لما قضت به محكمة النقض: (نقض 15/ 4/ 1968، مجموعة أحكام النقض، س 19، رقم 30).
وتطبيقًا لذلك فإنه يشترط لصحة الإذن بالتفتيش في جرائم المخدرات أن تكون التحريات قد أكدت أن المتحرى عنه حائز أو محرز للمخدرات وقت تحرير محضر التحريات وصدور الإذن، ويراد ضبط هذه المخدرات وضبط المتحرى عنه محرزًا أو حائزًا لها، فإن لم يكن المتحري عنه محرزا أو حائزا للمادة المخدرة وقت تحرير محضر التحريات ووقت صدور الإذن، ولم تكن التحريات تفيد هذا المعنى، فإنه يكون المراد منه ضبط جريمة ستقع في المستقبل، ويكون صور الإذن على هذا النحو باطلا.
ذلك أن التفتيش هو إجراء من إجراءات التحقيق وبه تحرك الدعوى
الجنائية، ومن ثم كان منطقيا إلا يسمح بإجرائه قبل وقوع الجريمة. وعليه يقع باطلا الإذن بالتفتيش الذي يصدر لمأمور الضبط القضائي بصدد جريمة ستقع واعد كمينا لضبطها، كما في حالات الاتجار في المواد المخدرة إذا كان إذن التفتيش قد صدر لضبط شخص المستلم قبل استلامه المواد المخدرة.
ولما كان الثابت من الإذن الصادر لمأمور الضبط القضائي بتاريخ.../.../.....، أنه قد صدر لضبط جريمة لم تقع بعد وستقع في المستقبل، حيث جاء به ما يلي: " نأذن للسيد الرائد/..........................................أو من يندبه من السادة مأموري الضبط القضائي المختصين قانونًا بضبط وتفتيش شخص المتحرى عنهما والمؤشر أمام اسم كل منهما بما يفيد النظر، وكذا السيارة رقم...................... ملاكي...................وتفتيشها حال تردد المتحرى عنهما على دائرة القسم لضبط ما يحوزاه أو يحرز أنه من مواد مخدرة ".
وقد اثبت السيد مأمور الضبط القضائي مضمون هذا الإذن في محضره المؤرخ.../.../.....، حيث جاء به " نفاذًا لإذن النيابة العامة بشان محضر التحريات المسطر بمعرفتنا والذي بمقتضاه أذنت لنا النيابة العامة بضبط وتفتيش شخص المتحرى عنهما المؤشر عنهما في محضر التحريات وكذا السيارة
رقم.................. ملاكي..................... وتفتيشها حال تردد المتحرى عنهما على دائرة القسم لضبط ما يحوزاه أو يحرز أنه من مواد مخدرة ".
وعبارة حال تردد المتحرى عنهما على دائرة القسم والتي تفيد أن المتهم الطاعن لم يكن يحوز أو يحرز أي مواد مخدرة بدائرة قسم شرطة.................. وقت صدور الإذن بالضبط والتفتيش، قد وردت في شهادة السيد مأمور الضبط القضائي في تحقيقات النيابة العامة وأوردتها النيابة العامة على لسان مأمور الضبط القضائي بصفته شاهدًا في قائمة شهود الإثبات.
وعلى ذلك تكون التحريات التي صدر بناء عليها الإذن الباطل غير جديه وغير كافية لصدور الإذن بالضبط والتفتيش، وأن الإذن المذكور قد صدر لضبط جريمة مستقبلة، الأمر الذي يصمه بالبطلان، وهذا البطلان يلحق الحكم المطعون فيه، الأمر الذي يتعين معه نقض هذا الحكم والإحالة.
(نقض 7/ 2/ 1967، مجموعة أحكام النقض، س 18، ص 174، نقض 16/ 10/ 1967، س 18، ص 965، نقض 23/ 6/ 1970، س 21، ص 915).

ثالثًا: بطلان الحكم المطعون فيه لابتنائه على إذن ضبط باطل قانونا لقيامه على تحريات غير جديه وما صاحب ذلك من قصور في التسبيب: -

لما كان المدافعون عن المتهم قد دفعوا أمام المحكمة بعدم جدية التحريات، ذلك أن الضابط حينما سئل في تحقيقات النيابة: هل رأيت أثناء المراقبة مخدرات تباع ؟ قرر أنه لم ير مخدرًا يباع بعينه وإنما شفت ناس بتسلم حاجات وتستلم حاجات، وهذا ثابت في ص 295 من تحقيقات النيابة العامة، وما قرره الضابط لا يدل على جدية التحريات بل يدل على أن هناك معلومة استنتج منها مأمور الضبط القضائي حيازة المتهم الطاعن للمواد المخدرة وهذا استنتاج فاسد لا يوجد دليل على صحته.
وقد رد الحكم المطعون فيه على هذا الدفع ردا غير سائغ وقد ترتب على ذلك قصور في التسبيب، ذلك أن الحكم المطعون فيه جاء بحيثياته ردا على هذا الدفع " وحيث أنه عن الدفع ببطلان إذن التفتيش بقالة أنه صدر على غير جد من التحري فمردود بان المحكمة باستقرائها لمحضر التحريات المحرر بمعرفة شاهد الإثبات الرائد/..................................... الضابط بوحدة المباحث بقسم شرطة................... والمرفق بملف الدعوى وما تضمنه من أن تحرياته السرية التي استقاها من مصادره السرية وتأكدت بمراقبته الشخصية أسفرت عن أن المتهمين................................... والمقيمة بشارع.................... و......................... المقيم بالمهندسين قسم.................. يترددان على منطقة................... التابعة لقسم شرطة........... ويحوزان ويحرزان مواد مخدرة في غير الأحوال المصرح بها قانونًا مستخدمين في ذلك السيارة رقم.................... ملاكي.................. قيادة المتهم الثاني وسيلة لإخفاء المواد المخدرة وحيازتها. ليطمئن وجدانها كل الاطمئنان إلى جديتها وكفايتها يحسبان أنها كشفت عن تحديد هوية المتهمين ومحل إقامتهم تحديدًا نافيًا للجهالة وأسفرت عن مقارفتهما لجريمة حيازة وإحراز المواد المخدرة المعاقب عليها بعقوبة الجناية ومن ثم فقد قامت بها الدلائل الكافية التي ترجح معها مقارفة المتهمين للجريمة، لذا فإن المحكمة تقر النيابة العامة فيما ذهبت إليه من اتخاذها تلك التحريات مسوغا كافيًا لإصدار إذن التفتيش ".
والذي أوردته التحريات يخالف الحقيقة حيث ذكرت التحريات أن المتهم الثاني (الطاعن) عاطل في حين أنه صاحب شركة لتجارة الحديد وحاصل على مؤهل دراسي وأنه مليء ماديا وليس في حاجة إلى الاتجار في أي نوع من المواد المخدرة.
كما أنها ذكرت أن المتهمة الأولى تقيم في عزبة.................... بـ.................... في حين أنها تقيم في عزبة..................... بـ...............، كما أن مجري التحريات ذكر في أقواله أمام المحكمة بجلسة.../.../..... أنه لم ير المادة المخدرة بعينه أثناء المراقبة، بل أي أناس تسلم أشياء وتتسلم أشياء، الأمر الذي يدل على أنه لم ير المادة المخدرة ولم يدركها بحاسة من حواسه حتى يمكنه القول أن المتهم الطاعن كان يحوز ويحرز مادة مخدرة.
ولما كان الدفع بعدم جدية التحريات أو الدلائل التي سبقت إجراء القبض أو التفتيش من الدفوع التي يتعين على محكمة الموضوع تحقيقها أو الرد عليها وتفنيدها بأسباب سائغة مقبولة، وفي هذا النطاق يخضع قضاؤها لرقابة محكمة النقض، لأنه يترتب على ذلك الفصل في صحة الإجراء أو بطلانه.
ولما كان ما ردت به أسباب الحكم على الدفع بعدم جدية التحريات غير سائغ لأنه لا يتفق وأحكام القانون، ويتعارض مع ما استقرت عليه أحكام النقض وآراء الشراح، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد استند إلى إذن باطل بالضبط والتفتيش ذلك أن هذا الإذن تأسس على تحريات غير جدية، الأمر الذي يتعين معه نقضه والإحالة.
(نقض 28/ 2/ 1967، مجموعة أحكام النقض، س 18، ص 295، نقض 8/ 10/ 1972، س 23، ص 979، نقض 1/ 2/ 1973، س 24، ص 127، نقض 11/ 2/ 1973، س 24، ص 154، نقض 25/ 2/ 1971، س 22، ص 235، نقض 25/ 12/ 1972، س 23، ص 1451، نقض 7/ 5/ 1952، س 3، ص 910).

رابعًا: بطلان الحكم المطعون فيه لقصور أسبابه في بيان مضمون الدليل الفني الذي استند إليه في إدانة الطاعن: -

ذلك أنه لما كانت المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية توجب لصحة تسبيب الحكم الصادر بالإدانة أن يبين كل دليل من أدلة الثبوت حتى يبين وجه استدلاله به وسلامة مأخذه تمكينا لمحكمة النقض من مراقبة تطبيق القانون تطبيقًا صحيحًا.
ولما كان الحكم المطعون فيه قد أدان الطاعن استنادا إلى ما ثبت بتقارير المعمل الكيماوي بمصلحة الطب الشرعي ولما كان الحكم المطعون فيه قد أورد في الصفحة الثانية " أنه قد ثبت من فحص جميع اللفافات المضبوطة بمعرفة قسم معامل التحليل الكيماوي بمصلحة الطب الشرعي أنها جميعها لجوهر الهيروين المخدر ووزنت 94.40 جرام ".
وجاء بالصفحة الرابعة من الحكم " والدفاع الحاضر مع المتهمين قرر أنه يمادى فيما قاله الخبير الكيماوي وفي التقرير المعد بمعرفته والمحكمة قررت ندب لجنة ثلاثية من الخبراء المختصين بقسم معامل التحاليل الكيماوي بمصلحة الطب الشرعي ويكون مهمتها فحص اللفافات المضبوطة لبيان نوعها ووزنها وكذا بيان نسبة الوزن في كل لفافة على حده وقد باشرت اللجنة عملها بعد تشكيلها وخلصت في تقريرها المعد بمعرفتها إلى قيامها بفحص جميع اللفافات المضبوطة وعددها أربعمائة وعشرة لفافة وأنها جميعها لجوهر الهيروين المخدر وزنت 94 جرام وعشرة سنتيجرام.
وهذا الذي نقلته أسباب الحكم من هذا التقرير تمثل في نقل معيب لأنه لم يورد وصف الإحراز حسبما وصفها تقرير المعمل الكيماوي ونسبة الوزن في كل لفافة على حده كما طلبت المحكمة من اللجنة وذلك للتحقق من مطابقة هذا الدليل لسائر الأدلة في الدعوى ولإمكان التعرف على قصد المتهمين من إحراز وحيازة المواد المخدرة وتقدير العقوبة حسبما يبين للمحكمة من هذا القصد.
مما سبق يتبين أن أسباب الحكم المطعون فيه قد أوردت تقرير المعمل الكيماوي وعلى نحو موجز ومقتضب وغامض لا يمكن التعرف على فحواه ولا الاستدلال منه على توافر أركان الجريمة المسندة إلى المتهم الثاني (الطاعن) ولا تستطيع معه محكمة النقض التحقق من صحة استظهار الحكم لأركان جريمة إحراز وحيازة مضمون التقرير الفني وهو احد الأدلة التي استند إليها الحكم المطعون فيه في إدانة الطاعن فضلا عن عدم الوقوف على الأساس الذي بني عليه ذلك الحكم قضاءه، مما يتعين معه نقضه والإحالة.
(نقض 16/ 1/ 1961، مجموعة أحكام النقض، س 12، ص 880، نقض 21/ 2/ 1970، س 21، ص 207، نقض 10/ 4/ 1967، س 18، ص 505، نقض 26/ 1/ 1970، س 21، ص 184، نقض 4/ 6/ 1979، س 30، ص 618، نقض 26/ 2/ 1968، س 19، رقم 49، ص 618، نقض 25/ 11/ 1940، مجموعة القواعد القانونية، ج1، ص 517).
خامسًا: بطلان الحكم المطعون فيه للإضلال بحق الدفاع: -
لقد دفع المحامون الحاضرون مع المتهم الثاني بالدفوع الآتية: بطلان الإذن الصادر من النيابة العامة لضبط وتفتيش المتهم الثاني لصدوره من نيابة غير مختصة ولصدوره لضبط جريمة مستقبله وعدم معقولية الواقعة وبطلان القبض والتفتيش لصدوره من مأمور ضبط قضائي غير مختص مكانيًا وتناقض أقوال الضابط وبطلان القبض والتفتيش لابتنائه على إذن باطل وعدم جواز الاستناد إلى شهادة متخذ الإجراء الباطل وعدم توافر ركن الحيازة والإحراز وعدم توافر قصد الاتجار لدى المتهم الثاني, ولم يكن المتهم موجودا داخل دائرة القسم التابع له عضو النيابة الذي أصدر الإذن, حيث أن الإذن جاء به عبارة: حال ترددها على دائرة القسم ومعنى ذلك أن المتهمين كانا غير موجودين بدائرة النيابة العامة وقت صدور الإذن, وأن مأمور الضبط القضائي استصدر إذن نيابة في وقت واحد مما يؤكد عدم معقولية الواقعة وعدم توافر حالة التلبس وعدم توافر تهمه الحيازة أو الإحراز وأن إحراز المواد المخدرة يكون باتصال مباشر أو بالواسطة والثابت أن المتهمين لم يكن معهما أي مخدر وانتفاء صلة المتهمين بالمخدر المضبوط وعدم توافر قصد الاتجار لدى المتهم لأنه لا يوجد أي شواهد للاتجار حيث لم يتم ضبط أحد المتعاملين مع المتهم الثاني ولم يتم ضبط أي عملية بيع ولم يكن هناك ضبط لأدوات الاتجار, وان المتهم في غير حاجة للاتجار في المواد المخدرة فالحالة الاجتماعية له متيسرة فهو تاجر حديد ولديه شركة لتجارة الحديد ودفع ببطلان إذن النيابة العامة لابتنائه على تحريات غير جدية حيث أنها لاحقة على صدور الإذن لأنها تحريات مكتبية وان إذن النيابة العامة غير مسبب طبقا للمادة 250 من قانون الإجراءات الجنائية ومخالفة الإذن الصادر من النيابة العامة للمادة 206 من قانون الإجراءات الجنائية والتحريات لم تتحدث عن وجود جريمة للمتهم والتحري قال أن المتهمة الأولى تقوم بالتوزيع والإخفاء ولم يتحدث عن أي دور للمتهم الثاني وبالتالي لا يجوز تفتيش المتهم الثاني, وقدم المحامي الحاضر مع المتهم الثاني ثلاث حوافظ لثلاث قضايا أخرى مخدرات إصدارها برقم................... لمتهم آخر في ذات اليوم الساعة.......م في حين أن محضر الضبط محرر الساعة...... والقضية الثالثة كانت الساعة 1 والمستندات الرسمية تقطع بتزوير الضابط لتماثل الجنايات الثلاث في الخط ومحاضر التحريات والضابط لم يثبت تحركه العسكري نحو القبض والعودة في دفتر الأحوال وأنه كان غائب في هذا اليوم ودفع بانفراد الضابط بالشهادة وقوم جريدة المساء بها خبر الضبط وهى تطبع الساعة......... مساء والمتهم قال أنه تم ضبطه الساعة..... عصرًا والدليل المادي اللفافات الورقية لو بها مسحه فإن التحليل يؤدي إلى إجابة والقضايا المقدمة ذات اليوم والكمية المضبوطة بالقضايا إحرازها مماثلة وأنه أجرى تجربه على الورق فقط فوزن 73 جرام وهو فارغ من المخدر. كما أضاف أنه مما يؤكد عدم جديه التحريات أن الضابط عندما سئل: هل رأيت بالمراقبة مخدرات تباع قرر أنه لم مخدر يباع بعينه وذلك في صفحة 295 من التحقيقات وإنما قال أنه رأي ناس بتسلم حاجات وتستلم حاجات وهذه معلومة مجردة واستنتاج فاسد يشوبه الفساد في الدليل مما يستوجب بطريق اللزوم بطلان الإذن وأن السيارة ملك المتهم الثاني وبطلان القبض والتفتيش لوقوعه قبل صدور إذن النيابة العامة ولعدم وجود حالة تلبس وهو ما أقر به المتهمان لأول وأهله بالتحقيقات من أنه قبض عليهما الساعة 3 عصرا بينما الإذن صادر الساعة 6.45 وان مسالة التلاحق الزمني تؤخذ كدلالة في هذا الخصوص، وان المتهم من كبار تجار الحديد وليس في حاجة إلى الاتجار، والتلاحق الزمني في الإجراءات واضح فالإذن صدر الساعة 6.45 والضابط قرر أنه تحرك عندما تلقى المعلومة الساعة 7.50 وتم القبض على المتهم الساعة 8.45 والقانون منطقي كيف يستطيع أن يضمن وهو مقيم في............................ أن المتهم يظل بالسيارة قابع ومنتظر لحين وصول الضابط للقب عليه ومأمور الضبط القضائي أخفى شهود الواقعة الحقيقيين ولم يضمنهم قائمة أدلة الثبوت ودفع باستحالة حدوث الواقعة وعدم وجود قوة من الشرطة السريين ودفع ببطلان ما تم من إجراءات قبض وتفتيش وعدم اختصاص الضابط المكاني وأن واقعة الضبط حدثت خارج نطاق اختصاصه المكاني، ودفع بتزوير محضر الضبط وقدم تقرير استشاري يدعم ها الدفع، وقد جرت أحكام النقض على أن واجب المحكمة أن تحقق واقعة التزوير ومؤدى التزوير أن الضابط لم يوقع على محضر التحريات وان توقيعه على محضر التحريات مغاير لتوقيعه في محضر جلسة المحاكمة وتحقيقات النيابة العامة، وان توقيعه على محضر التحريات بالفرمه وليس توقيع مقروء والتحريات ورقة رسمية لا يكون لها وجود قانوني إذا كان التوقيع معتبر فإذا لم يوجد هذا التوقيع تصبح الورقة كالعدم سواء، ولماذا حجب الضابط دفتر الأحوال ؟ ووكيل النيابة لم يطلع على دفتر الأحوال والضابط وزن الإحراز ووجدها 86 جرام والنيابة لم تقم بوزن الإحراز وبعد الفرض يتبين أن الوزن 94 جرام ويتساءل الدفاع عن هذا الفرق الواضح بين الوزنين وهذا يرجع لاختلاط الإحراز وأن المتهم يسكن بفيلا بجوار وزارة الداخلية فكيف يتاجر في المخدرات ؟
وقد رد الحكم المطعون فيه على بعض هذه الدفوع ردًا غير سائغ، ولم يرد على غيرها من الدفوع وفيما يلي بيان رد الحكم على الدفوع ومدى اتساق ذلك مع القواعد المقررة في القانون وأحكام النقض: -
1- وقد رد الحكم المطعون فيه على الدفع ببطلان الإذن الصادر بالقبض والتفتيش قائلا: -
" وحيث أنه عن الدفع ببطلان إذن التفتيش بقالة أنه صدر على غير جد من التحري فمردود بان المحكمة باستقرائها لمحضر التحريات المحرر بمعرفة شاهد الإثبات الرائد/....................................... الضابط بوحدة المباحث بقسم شرطة................... والمرفق بملف الدعوى وما تضمنه من أن تحرياته السرية التي استقاها من مصادرة السرية وتأكدت بمراقبته الشخصية أسفرت عن أن المتهمين...........................................والمقيمة شارع................... و.......................................... المقيم بـ...................... قسم................. يترددان على منطقة...................... التابعة بقسم شرطة.................. يحوزان ويحرزان مواد مخدرة في غير الأحوال المصرح به قانونًا مستخدمين في ذلك السيارة رقم...................... ملاكي.................قيادة المتهم الثاني وسيلة لإخفاء المواد المخدرة وحيازتها - ليطمئن وجدانها كل الاطمئنان إلى جديتها وكفايتها بحسبان أنها كشفت عن تحديد هوية المتهمين ومحل إقامتهم تحديدا نافيا للجهالة وأسفرت عن مقارفتهما لجريمة حيازة وإحراز المواد المخدرة المعاقب عليها بعقوبة الجناية، ومن ثم فلقد قامت بها الدلائل الكافية التي ترجح معها مقارفة المتهمين للجريمة لذا فإن المحكمة تقر النيابة العامة فيما ذهبت إليه من اتخاذها تلك التحريات مسوغا كافيا لإصدار إذن التفتيش لضبط أدلة تلك الجريمة التي ترجح معها مقارفة المتهمين لها والكشف عن مبلغ اتصالهما بها ولا يغير من ذلك النظر ما أشار إليه الدفاع من جدل حول أن مجريها قد استفاهما من مصادرة السرية وأنها قصرت عن الكشف عن نوع المخدر ومهنة المتهم الثاني يحسبان أن ذلك ليس من شأنه أن ينال من جدية ما آجراه الضابط من تحري فضلا عن أن الدفاع لم يقدم ما يقطع بطبيعة مهنة المتهم الثاني وانحل دفاعه في هذا الصدد إلى قول مرسل لا يركن إلى دليل كما لا يغير هذا النظر أيضا ما جاء بدفاع المتهم الثاني من أن التحري شمل المتهمة الأولى فقط ولم يشمل المتهم الثاني، اذ أن ذلك القول يخالف الثابت بمحضر التحريات والذي أشار إلى حيازة وإحراز المتهمين للمخدر المضبوط وأنه راقبهما فضلا عن المعلومات التي استقاها عنهما من مصادرة السرية ومن ثم فإن إذن التفتيش كان مسبوقا بتحريات جديه تسوغ إصداره وقد صدر في سياج من الشرعية الإجرائية بمن أي عن البطلان.
هذا الذي أورده الحكم المطعون فيه قد خالف ما قرره مأمور الضبط القضائي أمام محكمة الموضوع من أنه لم ير المخدر بعينه أثناء مراقبته للمتهمين وإنما رأي ناس تستلم حاجات وتسلم حاجات/ كما أن المحكمة لم تطلب من المتهم الثاني ما يدل على أنه تاجر حديد ولم تتحقق بنفسها من مهنته.
2 - وقد رد الحكم المطعون فيه على الدفع ببطلان الإذن لصدوره على جريمة مستقبليه قائلا: " وحيث أنه عن الدفع ببطلان الإذن لصدوره على جريمة مستقبلية فمردود بان المحكمة قد اطمأنت إلى جدية التحريات التي أجراها ضابط الواقعة والتي استقاها من مصادرة السرية وتأكدت بمراقبته الشخصية والتي كشفت عن أن المتهمين يحوزان ويحرزان مواد مخدرة في غير الأحوال المصرح بها قانونا وأنهما يترددان على دائرة القسم الذي يعمل به وان مراقبته لهما تمت حال مقارفتهما للجريمة أثناء تواجدهما بدائرة القسم بمنطقة المنيرة الغربية ومن ثم فلقد قامت في حق المتهمين الدلائل الكافية على مصادفتاه للجريمة أثناء تواجدهما بدائرة القسم وبمنطقة المنيرة الغربية ومن ثم فلقد قامت في حق المتهمين الدلائل الكافية على مقارفتهما لتلك الجريمة وبالتالي فقد صح إصدار إذن التفتيش لضبط أدلتها التي ترجحه نسبتها إلى المتهمين ومن ثم يكون الإذن قد صدر في سياج من الشرعية الإجرائية بمن أي عن البطلان ".
وهذا الذي أورده الحكم المطعون فيه غير سائغ ففضلا عن أنه قد سبق بيان أن التحريات غير جدية فإنه وقت صدور الإذن لم يكن المتهمان بدائرة قسم المنيرة الغربية أو قسم إمبابة على الإطلاق, بدليل أن الإذن ورد به حال ترددها على دائرة القسم وبذلك يكون الإذن قد صدر لضبط جريمة لم تقع بعد بدائرة قسم إمبابة وصدر من وكيل نيابة غير مختص مكانيا.
3 - وعن الدفع ببطلان إجراءات القبض والتفتيش بقالة وقوعها قبل صدور إذن التفتيش , فقد رد عليه الحكم المطعون فيه قائلاً: وحيث إنه عن الدفع ببطلان إجراءات القبض والتفتيش بقالة وقوعهما قبل صدور إذن التفتيش فإنه ينحل إلى جدل في الموضوع بشأن ميقات ومكان القبض على المتهمين وتفتيشهما لا سند له بالوراق في صحة إجراءات القبض عليهما وتفتيشهما, ومن ثم فإن المحكمة تطرح تلك المقالة ولا تعول عليها وتطمئن كل الاطمئنان إلى ما شهد به شاهد الإثبات بالتحقيقات بشأن ميقات ومكان القبض على المتهمين وتفتيشهما وما أسفر عنه من ضبط المخدر بحوزتهما وكان ذلك تاليا لإذن التفتيش ومترتبا عليه ويخلد في قناعة المحكمة أن إجراءات القبض على المتهم وتفتيشه تمت في سياج من الشرعية الإجرائية بمن أي عن البطلان ".
وهذا الذي أورده الحكم المطعون فيه غير سائغ ذلك أن المتهمين حينما قررا في التحقيقات أنهما تم القبض عليهما في شارع.................... الساعة............... عصرًا لم يكونا قد اطلعا على إذن الضبط والتفتيش فمأمور الضبط القضائي لم يثبت في أي محضر من محاضره أنه أطلع المتهمان على إذن القبض والتفتيش, فضلا عن التلاحق الزمني الواضح في الإجراءات فضلا عن قيام مأمور الضبط القضائي المذكور باستصدار ثلاث أذون ضبط وتفتيش في خلال ثلاث ساعات, بالإضافة إلى ورود خبر القبض على المتهمين في جريدة المساء يوم القبض عليهما وهذه الجريدة تطبع قبل عصر يوم صدورها وقد قدم الدفاع نسخة من هذه الجريدة إلى المحكمة وهذا ثابت في محضر الجلسة.
4 - وعن الدفع ببطلان القبض والتفتيش لحصولهما من غير مختص مكانيًا
, فقد رد عليه الحكم المطعون فيه قائلاً:"وحيث إنه عن الدفع ببطلان القبض والتفتيش لحصولهما من غير مختص مكانيا فمردود بأن الثابت من كتاب مديرية أمن الجيزة أن الضابط مجري التحريات والقائم بالضبط والتفتيش يعمل ضابط مباحث نقطة المنيرة الغربية التابعة لوحدة قسم شرطة إمبابة ويشمل اختصاصه المكاني في دائرة قسم شرطة ..................... كما وأن الثابت من مطالعة محضر الضبط أن الضابط محرره قد سطره بأنه يعمل ضابط بمباحث قسم ............... ومن ثم يكون الضابط مختص مكانيا بواقعتي التحري والضبط ويكون ما صدر عنه من إجراءات بشان القبض على المتهمين وتفتيشهما قد جاء بموجب صلاحياته الممنوحة له بموجب القانون ويضحى الدفع المبدي من المتهمين وقد صدر على غير أساس من القانون حريا بالرفض ".
وهذا الذي أورده الحكم المطعون فيه بعد ردًا غير سائغ ذلك أنه تم القبض على المتهمين بشارع احمد عرابي وهو يفع في دائرة قسم ..................... ولا يقع في دائرة قسم .................... وبالتالي يكون مأمور الضبط القضائي غير مختص مكانيا بالقبض والتفتيش.
هذا وقد أغفل الحكم المطعون فيه الرد على كثير من الدفوع التي أبديت في جلسة المحاكمة والتي سبق إيرادها في صدر الحديث عن الإخلال بحق الدفاع.
ولما كانت أحكام النقض قد استقرت على أنه: " لما كان دفاع الطاعن الذي تمسك به وأصر عليه - في صورة هذه الدعوى جوهريا - اذ يترتب عليه لو صح تغيير وجه الرأي في الدعوى، وقد كان لزاما على المحكمة أن تحققه بلوغا إلى غاية الأمر فيه، أو ترد عليه بأسباب سائغة تؤدي إلى اطراحه، أما وهى لم تفعل، فإن الحكم المطعون فيه فضلا عن قصوره، قد اخل بحق الطاعن في الدفاع بما يبطله ويوجب نقضه والإعادة ".
(نقض 21/ 11/ 1995، مجموعة أحكام النقض، س46، ص1232، نقض 21/ 9/ 1995، س46، ص954، نقض 19/ 10/ 1986، س37، ص728، نقض 6/ 6/ 1985، س36 ن ص 762، نقض 10/ 10/ 1985، س 36، ص 840، نقض 12/ 12/ 1985 مجموعة أحكام النقض، س36، ص1106).
ولما كان الحكم المطعون فيه لم يراع ما استقر عليه قضاء النقض بصدد تحقيق دفوع المتهم والرد عليها ردًا سائغا فإنه يكون قد اخل بحق الطاعن في الدفاع الأمر الذي يتعين معه نقضه والإحالة.

أسباب طلب وقف تنفيذ الحكم

لما كان الطعن بالنقض الماثل مرجح القبول، ولما كان الطاعن ياسر محمد عبد القادر عبد البصير صاحب شركة لتجارة الحديد وأن إيداعه السجن تنفيذا للحكم المطعون فيه ترتب عليه إغلاق الشركة المذكورة وتشريد عدد من العمال الذين يعملون في هذه الشركة فضلا عن فقده لمورد رزقه الوحيد هو وأسرته حيث أنه متزوج ويعول والدته المريضة بعد وفاة والده اثر النطق بالحكم المطعون فيه، فإن تنفيذ الحكم المطعون فيه يصيبه بأضرار مادية وأدبية جسيمه يتعذر تداركها فيما لو قضي بنقض الحكم الماثل.

بناء عليه

يلتمس الطاعن من عدالة المحكمة الموقرة: -
أولاً: تحديد أقرب جلسة للنظر في طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين النظر في موضوع الطعن بالنقض.
ثانيًا: وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة.

وكيل الطاعن